على محمدى خراسانى
40
شرح مكاسب (فارسى)
مرحوم علّامه هم در كتاب تذكره بر همين اساس ابتدا فرموده : صحّت معاملهء فضولى با جهل طرف ديگر مشكل است ( قبلًا هم آورديم ) چرا كه طرف ديگر در سايهء جهل به فضوليّت مستقيماً مالش را به فضولى تمليك مىكند و براى او انشاء تملّك مىكند آنگاه اجازهء مالك چه چيز را مىخواهد تصحيح و اصلاح كند ؟ سپس فرموده : و صحّت معاملهء مذكور با فرض علم مشترى مشكلتر است . ( اشاره به همان اشكالى كه به عنوان وجه پنجم ذكر شد كه به بيع بلا ثمن منجر و متأدى مىشود . قوله : اقول : مرحوم شيخ از وجه پنجم به سه بيان جواب مىدهند : 1 - اصل و مبناى اين اشكال را قبول نداريم : شما گفتيد اصحاب فرمودهاند : بافرض رّد مالك ، مشترى حق ندارد به غاصب رجوع كرده و ثمن را برگرداند ، ما مىگوييم : اين مطلب را قبول نداريم به كدام دليل مشترى حق رجوع ندارد ؟ مگر مجّاناً تسليم كرده كه هبه باشد و حقّ رجوع نداشته باشد ؟ خيرمعامله كرده و چون فضولى است بايد مالك امضاء كند و چون ردّ كرده پس معامله باطل است ، پس ثمن از ملك مشترى خارج نشده و ملك غاصب نگشته و كماكان در ملك مالكِ اصلى باقى است و اگر چنين است چرا حقّ رجوع به غاصب نداشته باشد ؟ 2 - بر فرض قبول اين حكم و فتوى مىگوييم : فلسفهء عدم جواز رجوع مشترى به فضولى آن است كه : خود مشترى با علم و عمد اقدام كرده و غاصب را بر مالش مسلّط كرده پس حق رجوع ندارد ، ولى بايد ديد چه نوع تسليطى در ميان است ؟ سه احتمال در اين رابطه متصوّر است : الف : مطلق تسليط يا تسليط مطلق در كار است يعنى مشترى زبان حالش اين است كه : چه مالك اصلى رّد كند و چه اجازه كند درهر حال من تو را مسلّط كردم و ثمن را به شما تمليك كردم . ب : تسليط مراعى و مشروط به فرض اجازه باشد يعنى اگر مالك اصلى بعداً اجازه كند بر اين فرضّ شما را بر ثمن مسلّط كردم ( مرحوم شيخ آن را طرح نمىكنند زيرا پر واضح است كه تسليط بر فرض اجازه معنى ندارد و در اختيار مشترى نيست و پس از اجازه ، مالك اصلى سلطنت پيدامى كند نه غاصب )